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淺談商標與域名
發布者:admin 發布時間:2012/2/4 閱讀:1373次

淄博商標注冊,淄博商標申請(華熙)
近年來,大量出現的域名糾紛引起學術界的普遍關注。其中反映出來的主要問題就是因商標與域名分別為不同主體所有而導致的權利沖突,表現為兩種類型:一是域名或其主要部分與他人在先商標相同,這里的商標通常是具有較高知名度的商標;二是商標與他人在先域名或其主要部分相同。前一種類型的沖突比較常見,有一些典型案件還在社會上引發了熱烈的討論,人們常常以"域名搶注"稱之。后一種類型的沖突還沒有引起更多的注意,我通過檢索發現,已經有一些知名的域名、網站名稱被其他企業注冊為商標,我估計,此一類型的沖突遲早會浮出水面。
一、關于域名
域名是對應于互聯網數字地址(IP地址)的層次結構式網絡字符標識,是進行網絡訪問的重要基礎。換句話說,域名就是連接到互聯網上的計算機地址。從技術角度看,域名是在Internet上用于解決IP地址對應地的一種方法;從商業角度看,域名是企業在Internet上的一個標志。
域名具有以下幾個特點:
其一,標識性。采用域名的最初原因就是為了用形象的標記來標識Internet上的計算機,以方便人們的記憶。
其二,唯一性。Internet上的每臺計算機都有一個全球唯一的IP地址,與IP地址相對應的域名也是全球唯一的,這是域名標識性的根本保障。
其三,排他性。由于Internet是覆蓋全球的計算機網絡,使用范圍的廣泛性決定了域名必須具有絕對的排他性。在域名注冊上遵循"先申請先注冊"的原則,即只有申請注冊的域名不與已注冊的域名相同,才能獲準注冊,一旦注冊成功,它就排斥在后申請的與之相同的域名。可見,域名的排他性是其唯一性的進一步延伸和必要的保證。
二、域名的法律性質
正確地認識和處理商標與域名的沖突,首先就要對域名的法律性質進行科學的分析。域名是不是權利?域名是否受到知識產權保護?域名是不是一種獨立的知識產權?對于上述問題,學者們可謂是見仁見智。歸納起來,主要有以下幾種觀點。
其一,域名是一種獨立的知識產權。有的學者認為,域名屬于可構成知識產權的智力成果,具有知識產權的屬性,但域名又不同于其他知識產權客體,不宜劃歸到現有某種權利之下。
其二,域名是一種受法律保護的民事利益。這種觀點認為,域名不是知識產權,但它是人們智力活動的產物,維持它也需要花費一定的精力和財力,它對人們是有用的。因此它對持有人而言,是一種民事利益,也是民法的保護對象。
還有一種觀點認為,關于域名是否屬于知識產權不能簡單地以肯定或否定來認識。并不是每一個域名都涉及知識產權問題,但那些具有獨創性的有知名度的域名,無疑已經具有了知識產權的一些屬性,應當按照知識產權保護的標準予以保護。(參見郝玉強《談中文域名與商標的沖突及其解決》一文)
我比較傾向于后一種意見,對域名的法律性質應進行具體的分析。
首先,"權利乃待定利益與法律上之力的結合",權利是對待定利益的法律擬制,任何權利的產生都直接來自于法律的規定,知識產權的"法定性"就更為明顯。作為知識產權客體的知識產品具有無形性,無形意味著其創造者不容易控制這些資源,只有通過法律賦予其權利的外殼,創造者的利益才能得到有效的保護。著作權、商標權、專利權等知識產權都是通過國際公約和國內立法的形式加以界定和保護的,迄今為止,還沒有看見任何國家關于賦予域名獨立知識產權地位的法律規定。1999年4月30日公布的"WIPO最終報告"指出,就域名系統改革進行磋商的目的并不是要創立一種新的知識產權,或者為知識產權在網絡空間提供更高水平的保護。因此,離開法律的規定來談論作為獨立知識產權的"域名權"只在學理上有意義,無助于解決實際問題。
在現行法律制度下,域名還不是一種獨立的知識產權,但也不能一概否定域名的知識產權屬性,對域名的知識產權地位應結合域名的構成與作用進行分析。有觀點認為,域名是網上的唯一具有識別性的標志,具有顯著的區別功能,與使用者的商業聲譽和其他名譽密切相關,它就應該被認為是一種具有識別性的標志,具有知識產權的特性。從域名注冊和使用的實際情況看,很難想象一個企業會用與自已的商標、商號毫無關聯的文字作為域名,而一般消費者也往往習慣于根據知名的商標、商號來猜測一個企業的域名。從這個角度說,域名就是傳統的商標權在互聯網上的延伸。如果一個企業借助于有識別產源作用的域名來進行電子商務活動,提供商品或服務,那么,這種情況下的域名實際上就是商標。
這里值得一提的是,有些學者在談到域名的知識產權地位時指出,域名屬于可構成知識產權的智力成果。其理由是,域名是經過人的構思、選擇、創造性的勞動產生的,是人類的智力成果。我并不否認有些域名的設計具有較高的獨創性,是設計者的智慧結晶,但是,域名的知識產權地位更主要的是取決于它的識別性,而不是創造性。首先,從域名的構成看,域名主要表現為字母、數字組成的字符串,其創造性一般較低,有時甚至還不如商標。其次,從域名的作用看,域名是作為商業組織在互聯網上的地址和名稱而存在的,是企業在互聯網上表彰自已、消費者進行網頁搜索的工具,再令人賞心悅目的域名也不過是設計精美的門牌而已。因此,如果分類的話,域名與商標都應屬于工商業標記一類。
三、域名與商標:井水不犯河水?
在討論域名與商標沖突問題的過程中,有人提出,域名中使用他人已注冊的商標不構成侵權。理由之一,從域名作用看,它只起地址的作用。域名不依附特定商品,也不與特定商品相聯系,不代表著一個企業、一項商品的綜合信譽,域名在使用過程中,本身不體現經濟價值,不會給用戶帶來直接的經濟效益。因此,域名沒有侵害他人商標權的基礎。理由之二,從商標自身的保護范圍看,它的權利不能輻射到域名領域。商標法規定,商標權人只有權禁止他人在同類或類似的商品和服務上使用相同或類似的商標,但域名是互聯網用戶的網絡地址,它既不是一種商品,也不是一項服務,所以,從商標法出發,商標權人無權要求他人停止域名使用。
有的學者進一步指出,商標法并沒有賦予商標權人阻止他人以任何方式使用相同設計的權利,并論稱,"假如我們將知識產權法上的商標"設計"類比為物權法上的動產,那么,凡此設計尚未通過注冊或使用而被認可為任何法律主體之權利標的時,我們更可視其為’無主’物。例如:某一商標相對于未獲核準注冊的商品或服務而言,以及所有商標相對于INTER-NET網絡域名而言,都將因其尚處于’公有領域’而屬于’無主’物。因此,任何人都有權對其實施’占有’,并依據在先占有而取得所有權。這只能說明,’搶注’是一種合法行為。"(參見唐廣良《INTERNET域名糾紛及其解決》一文我認為以上觀點有偏頗,問題的關鍵就在于如何認識域名與商標的性質、作用。
首先,域名具有經濟價值已經是不爭的事實。麥當勞公司耗資八百萬美元買回被人搶注的域名,國內某公司大肆搶注他人的商標、商號作為域名待價而沽,這都是典型的例證。
再者,從商標制度的發展看,"商標的功用發生了巨大的變化:商標已經從簡單的區別產品出處的符號變成廣告促銷的工具和載體。"(參見黃暉《馳名商標和著名商標的法律保護》),在市場經濟高度發展的今天,商標的原始意義,即區別產品與服務提供者的功能已經逐漸淡化,當然,它仍是商標制度的基礎。對于知名度較高的商標來講,它的作用遠遠不只是區別產源,它已經成為具有獨立價值的財產權,是市場主體商業信譽的集中體現。將他人具有較高知名度的商標文字注冊為域名,無疑是不正當地利用了他人創造的商業信譽,在吸引點擊率方面挖了別人的墻角,另一方面,也使消費者不能根據習慣順利地找到自已想要訪問的網頁,增加了搜索的成本,這樣就使他人商標的識別作用受到削弱,而商標的識別作用正是商標權保護的要義,這就說明域名搶注行為構成了對商標的侵權。如果在搶注了域名之后,利用搶注的域名來銷售假冒他人商標的商品,就更是商標侵權行為了。網絡帶給我們的并不是一個虛擬世界,它仍然是現實世界的一個組成部分,同樣要受到包括商標法在內的法律的調整。況且,名花總是有主的,那些凝結了經營者商業信譽的商標理應受到法律的保護,而決不是什么"無主物",可以在網上任意"先占",這也是民法上誠實信用原則的基本要求。
四、商標的顯著性、知名度與網上保護
我們論述了在互聯網上保護商標的理由,同時也應看到,對商標的保護并不是無條件的,而應確立一定的標準,其核心就在于判斷在后的域名是否不正當地借用了別人的商譽。商譽在商標中的兩個支點分別是:①商標的顯著性;②商標知名度。
其一,關于商標的顯著性。
所謂商標的顯著性就是商標能夠區別商品與服務出處的特性,是商標受到法律保護的必要條件。黃暉先生認為,商標的顯著性按強弱不同可以分為相對顯著性和絕對顯著性。相對顯著性是指結合具體的商品或服務,一商標能夠起到區別作用,例如"長城"可以分別作為"葡萄酒"、"電腦"、"電扇"、"風雨衣"以及"飯店"等商品或服務上的商標,但離開具體的商品或服務則不能指向特定的出處。絕對顯著性是指即使在沒有指出具體商品或服務的情況下也能使人與特定的出處相聯系,如一看見"柯達"、"海爾"就會想到膠卷和電器,這種顯著性同時和強大的知名度聯系在一起。由于網絡通常不與具體的商品或服務相聯系,因此只有具有絕對顯著性的商標被他人注冊為域名時才可能讓人產生混淆。也只有具有絕對顯著性的商標才會產生被人借用商譽、進而構成網上侵權的問題。
其二,關于商標的知名度。
商標具有知名度往往是域名糾紛產生的原因,這是因為只有知名的商標才具有較高的價值,搶注為域名才有經濟上的意義。另一方面,商標的知名度也是決定商標能得到何種水平保護的條件。以知名度為標準,商標大致可以分為馳名商標(即公眾熟知商標)、著名商標(在相關地域、相關行業內具有較高知名度的商標)、知名商標(在相關行業內具有一定知名度的商標)和普通商標。其中馳名商標能夠得到最充分的保護,而其他非馳名商標的法律保護則要受到一定的限制。
這里需要說明的是,在處理在先商標與域名的沖突時,應當把商標的顯著性與知名度結合起來進行考察。如果在先商標沒有較高的知名度,那么往往不會發生域名搶注的問題;如果在先商標權僅由非獨創的文字構成,如長江、黃河、熊貓、牡丹之類常見詞匯,那么即使該商標在某一商品或服務類別上具有較高的知名度,也不能阻止他人將上述文字注冊為域名。
五、在先域名與商標
在先商標與域名的糾紛引起了普遍的關注,另一方面,隨著互聯網的發展,不少域名、網站名稱的知名度也越來越高,客觀上產生了保護的必要性。我通過商標局的商標查詢系統發現,已經有人將他人域名注冊為商標。那么,在先域名能否對抗在后的商標,就成為一個需要研究的問題。
1.域名的可注冊性。域名是否具有商標的可注冊性,是產生在先域名與商標沖突的前提。
從域名的構成看,域名一般是由拉丁字母構成,例如,搜狐網的域名為:http://www. Sohu. com.cn。從2000年開始,中國互聯網絡信息中心開始受理二級中文域名注冊申請,因此,在我國域名也可以由中文構成。根據《商標法》第八條的規定,"任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開來的可視性標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。"因此,從構成要素來看,域名具備注冊為商標的基本條件。
我們探討域名的可注冊性,主要還是從商標法規定的商標注冊的絕對要件和相對要件入手。所謂商標注冊的絕對要件,是指申請注冊的商標不得違反商標法中有關禁用、禁注條款的規定。所謂商標注冊的相對要件是指申請注冊的商標不得與他人的在先權利相沖突。一般來說,符合上述條件的域名就可以注冊為商標。在實踐中,將域名注冊為商標通常有三種情況:一種是將域名的全部申請注冊商標,比如將http://www.sohu.com.cn整體申請注冊商標;一種是將域名的一部分申請注冊商標,比如將www.sohu.com.cn、sohu. com. cn或sohu.com注冊為商標;再有一種就是將域名中具有識別性的部分申請注冊商標,比如將sohu申請注冊商標。后一種情況,域名實際上是作為普通的文字商標申請注冊的。至于前兩種情況,目前商標局采取的做法是,只要域名中具有識別性的部分符合商標法的要求即可予以整體注冊,域名中的通用部分如www、com、cn則視為自動放棄專用權,并且不以域名中含有表示國名的文字予以駁回。如果域名是由缺乏顯著特征的文字所構成,例如www.pda.com(其中pda是便攜式掌上電腦的英文縮寫形式)或者www.vcd. com.cn之類,則依法不能核準注冊。從獲得商標專用權保護的實際效果來看,將域名的整體注冊為商標或者只將域名中具有識別性的部分注冊為商標并沒有根本的區別。
域名的可注冊性,與具體的商品或服務是聯系在一起的。根據商標法的規定,商標注冊的申請是按照商品或服務的類別分別提出的,因此,將域名注冊為商標就要指明所提供的商品或服務的種類,再由商標局進行審查。
2.域名受保護的條件。在先域名能否受到法律保護,與域名的權利屬性密切相關。我在前面已經談到,根據現行的法律規定,域名還不是一種獨立的知識產權。鑒于各國的域名注冊普遍實行不審查原則,一律以在先域名對抗在后商標無疑是不現實的。但是,如果域名所有人使用域名來提供商品或服務,在這種情況下的域名實際上就是商標,應根據《商標法》來進行保護,而域名受保護的具體條件也與商標相同,應從域名的顯著性、知名度兩個方面來考慮。如果有人將他人獨創的具有一定知名度的域名注冊為商標,可以根據《商標法》第31條規定的"申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標",向商標評審委員會申請撤銷。
六、商標與域名沖突的法律調整
關于域名糾紛的處理,我國陸續頒布了一些規范性文件,但這些文件的效力層次較低,相互之間缺乏協調,需要作進一步的整合。
有的文件本身就存在著一定的問題,例如,《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》(1997年5月30日國務院信息化領導小組發布)第11條規定,域名"不得使用他人已在中國注冊過的企業名稱或者商標名稱",其用意是好的,但基于前面有關商標顯著性問題的分析,這條規定實際上是無法完全執行的。該辦法第24條還規定,"注冊域名可以變更或者注銷,不許轉讓或者買賣。"這固然給"搶注專業戶"設置了障礙,但同時也不利于正常的域名交易行為,不利于權利人在勝訴后直接取得自已的域名。
北京市高級人民法院于2000年8月15日發布了《關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見》。該意見第四條規定,"出于惡意將他人馳名商標注冊、盜用為域名的行為違反誠實信用原則,違背公認的商業道德,屬不正當競爭行為,應適用民法通則、反不正當競爭法調整。"鑒于修改后的《商標法實施細則》將對上述問題作出規定,在法律適用方面就需要作一定的調整。該意見在第五條有關"惡意注冊域名的認定"中規定,"認定域名注冊行為是否構成惡意注冊域名,應審查其行為是否同時符合以下三個必備條件:
(l)注冊的域名與權利人享有的標識相同或足以導致誤認的相似;
(2)域名持有人對該域名標記不享有任何其他在先的權利;
(3)對該域名的注冊和使用具有惡意,具體是指:域名持有人提出向權利人出售、出租或以其他方式有償轉讓域名;或者為營利目的,以故意混淆域名與權利人商標、商號的方式引誘網絡用戶進入其網頁或其他在線服務;或者專為阻止他人將商標、商號用于域名而注冊;或者為損害他人的商譽而注冊域名等。"上述內容與《世界知識產權組解決域名糾紛的決議》(ICANN公司1999年10月24日通過)中的有關規定基本相同,是處理域名糾紛的具有普遍適用性的規則,將來應考慮以適當的形式將之納入到法律法規當中。
我國新修訂的《商標法》對馳名商標保護問題作了專門的規定。目前正在修改的《商標法實施細則》(草案)中進一步規定,"域名或域名的主要部分構成對《商標法》第十三條所指馳名商標的復制、摹仿、翻譯或音譯,可能暗示該域名的注冊人與馳名商標所有人之間存在某種聯系,使馳名商標所有人的利益可能受到損害,或者會不正當地利用或者削弱該馳名商標的顯著性的,域名登記機關不予登記;已經登記的,馳名商標所有人自知道或者應當知道該域名使用之日起五年內有權請求人民法院予以撤銷。該域名是惡意注冊的,馳名商標所有人的請求權不受五年時間的限制。"這是我國第一次在行政法規中規定馳名商標與域名沖突的解決,這一規定將對馳名商標保護延伸到了域名領域。根據該規定,馳名商標所有人在域名沖突中能夠占據有利的地位。首先,對馳名商標的保護不只限于引起混淆誤認的情形,而且提高到了反淡化的層面。其二,賦予馳名商標所有人充分的主張權利的機會,突出表現在訴訟時效的計算上。訴訟時效的起算是從馳名商標所有人知道或應當知道該域名使用之日開始,而不是該域名的登記注冊之日;如果該域名是惡意注冊的,則請求權還不受五年的限制。
至于域名與非馳名商標(如著名商標、知名商標)之間沖突的問題,在先域名與商標之間沖突的問題,在《商標法》、《商標法實施細則》中均未作出規定,有待于將來的立法、司法實踐予以解決。


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